編者按：最近，隨著新冠病毒疫情的發(fā)展變化，國內(nèi)、國外關(guān)于履行合同引用“不可抗力”免除責(zé)任也在發(fā)生著變化。以下內(nèi)容為有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士提供，我們本著公益提示、相互交流、共同探討的目標(biāo)，供大家學(xué)習(xí)參考。
（免責(zé)聲明）“本文僅供學(xué)習(xí)參考，不具任何法律效力。如有疑義，請咨詢相關(guān)法律專家。特此聲明。”
近期隨著新型冠狀病毒疫情在中國爆發(fā)、政府一系列緊急防疫措施的實(shí)施、國際社會(huì)對此次疫情的廣泛關(guān)注與多國啟動(dòng)了各種應(yīng)對的措施，疫情對方方面面的影響已經(jīng)開始顯現(xiàn)。中國現(xiàn)在國際商業(yè)交往頻繁，而國際貿(mào)易作為最重要的國際商業(yè)交往之一，疫情對貿(mào)易的影響可以從筆者已經(jīng)開始收到從事國際貿(mào)易的人士就疫情影響國際貿(mào)易合同履行的相關(guān)問題的咨詢中看到。而同樣的，其他一些領(lǐng)域的國際商業(yè)合同，例如與一帶一路關(guān)系密切的國際工程合同等，可能也會(huì)因疫情而帶來履行上的障礙。
筆者在此結(jié)合已經(jīng)出版過的書籍中的相關(guān)內(nèi)容，來談?wù)勁c疫情關(guān)系緊密的不可抗力條文。筆者認(rèn)為可以以三部曲的方式來分析：一、明示條文；二、默示條文；三、適用法。
一、明示條文
由于不可抗力條文是國際商業(yè)合同中非常常見的條文，所以，如果合同中有不可抗力條文，那么該明示的合同條文將作為分析問題的首要基礎(chǔ)。
由于普通法在國際商業(yè)合同中的適用廣泛，所以從普通法的角度來看，履行合同是合同方的嚴(yán)格責(zé)任，任何一方都不能輕易脫身，所以對于這可以變更合同履行（主要是延遲履行），甚至在嚴(yán)重延誤的情況下解除合同的不可抗力條文的解釋是非常嚴(yán)格的（雖然嚴(yán)格，但是一條擬定得好的不可抗力條文卻能夠保障合同主要履行方的重大利益），這表現(xiàn)在：
不可抗力條文中對于能夠成為不可抗力事件的規(guī)定是否清楚與是否能夠涵蓋特定的事件、不可抗力條文是否適用合同解釋的同類規(guī)則
不可抗力事件發(fā)生后受影響的履行方要及時(shí)通知對方的責(zé)任，通知的時(shí)限、通知的內(nèi)容、超過時(shí)限沒有作出通知的后果等；
發(fā)生不可抗力事件的后果，也即對合同的影響；
不可抗力條文是否是免責(zé)條文；
有替代履行的方法是否能使用不可抗力條文；
不可抗力事件無法在訂約時(shí)預(yù)見到、無法合理避免與控制；
不可抗力主張的舉證責(zé)任這些內(nèi)容可見《國際貨物買賣》一書第六章與《合同的解釋——規(guī)則與應(yīng)用》第十三章）
二、默示條文
如果一份國際商業(yè)合同中沒有不可抗力條文，也確實(shí)是有不少這樣的情況，那么，如果在履約時(shí)發(fā)生了訂立合同時(shí)不能預(yù)見、無法避免與無法控制的事件而令履約方在沒有過錯(cuò)下無法履約或要延誤履約的情況，這就需要利用法律的默示地位來處理此問題。
在中國法律下《中國合同法》第
117-118 條就是針對不可抗力的法律默示地位。
而在普通法下，如果沒有明示的不可抗力條文，默示的法律地位中是沒有不可抗力的概念，而是只有合同受阻的理論。兩種理論差別很大，一個(gè)好例子是針對延誤履行。不可抗力主要帶來的是延誤履行合同，例如因?yàn)橐咔橥Ｖ股a(chǎn)而無法按合同約定的日期付運(yùn)貨物或交貨、人員無法正常入境而導(dǎo)致工程人手不足而無法在約定的完工時(shí)間前完工等等，但是在疫情過去之后合同可以繼續(xù)被履行。所以不可抗力條文一般都允許延誤而且不視為是違約。但合同的受阻是發(fā)生了令合同無法履行的事情而直接將合同“殺死”，而無需雙方再履行，不存在延誤履行的問題？梢哉f延誤會(huì)導(dǎo)致合同受阻是絕少的，除非合同的履行本質(zhì)上是十分短暫與獨(dú)特的。更不說合同有針對延誤履行帶來的懲罰，例如晚一天完工需要支付給對方一定金額的延誤金，既然合同有明示的約定，受阻作為默示的法律地位更是不能適用的。
在合同需要嚴(yán)格被履行的普通法契約精神下，合同的受阻很難成立。關(guān)于合同受阻的理論，有以下的要件分別是：
必須是發(fā)生了基本或極端的情況改變導(dǎo)致嚴(yán)格履行合同不再是公正與合理，合同受阻成立是去把合同殺死，一旦受阻合同馬上自動(dòng)終斷，雙方相互沒有責(zé)任也不存在誰要賠償誰的損失。合同受阻不能是來自想去依賴受阻說法去逃避合同履行的合同方的行為或選擇，必須完全是外來的意外事件導(dǎo)致情況變化。這一點(diǎn)看來與不可抗力的成立有點(diǎn)接近。
關(guān)于合同的受阻可見《國際貨物買賣》一書第六章，關(guān)于默示條文可見《合同的解釋——規(guī)則與應(yīng)用》第七章。
三、適用法
關(guān)于國際商業(yè)合同的適用法問題，往往合同中會(huì)有相關(guān)的約定。如果約定了中國法，那么不可抗力與情勢變遷的默示法律地位就可以在與明示條文不沖突的情況下適用。如果約定了英國法或者其他普通法國家和地區(qū)的法律，除了明示條文就只能是合同受阻的理論。由于普通法在國際貿(mào)易、工程等領(lǐng)域的主導(dǎo)地位，很多格式合同都會(huì)寫明適用英國法，例如絕大多數(shù)的國際租船合同、糧油買賣的
FOSFA/GAFTA 標(biāo)準(zhǔn)格式、甚至國際工程合同的
FIDIC 標(biāo)準(zhǔn)格式合同。所以，普通法與中國的企業(yè)有實(shí)際上的密切關(guān)系。
如果商業(yè)合同中沒有約定適用法，這時(shí)需要根據(jù)沖突法看與合同最密切的法律。這是目前被廣泛接受的理論與做法。只不過在尋找最密切法律時(shí)可以考慮的因素就各有不同了。針對國際貿(mào)易，目前英國的沖突法中有一種特征性履行（Characteristic
Performance）的理論，這是自
1991 年《羅馬公約》生效后的英國法地位：見《Contract
(Applicable Law) Act 1990》。這相對會(huì)肯定一些，例如是在
CIF 或 FOB 的國際貨物買賣合同，這種付運(yùn)合同（shipment
contract）的履行主要是賣方或發(fā)貨人在裝港將貨物裝船付運(yùn)，之后貨物風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)移給買方。也因此這類合同中特征性履行方（Characteristic
Performer）是賣方而不是買方，這被認(rèn)為是合同一個(gè)最重要的聯(lián)系點(diǎn)，所以相應(yīng)的適用法是履行方所在地的法律。而在中國賣方出現(xiàn)履約困境時(shí)，中國法就有可能會(huì)被認(rèn)為是適用法。相反，如果中方是買方，那么付運(yùn)港所在的外國法律就更有可能是被認(rèn)為是合同默示的適用法。
以上英國的沖突法是受歐盟法律的影響，但筆者估計(jì)其他普通法國家和地區(qū)由于并非是歐盟的一部分，也因此可以說仍是會(huì)采用普通法下最密切聯(lián)系原則，而最密切聯(lián)系則是考慮方方面面的合同與外國法的聯(lián)系點(diǎn)，包括訂約雙方的所在地、合同訂立與履行的地點(diǎn)、合同其他條文會(huì)否有顯示合同雙方的想法（例如合同是否使用英國的標(biāo)準(zhǔn)格式、合同的語言、交易使用的貨幣等）等，而法官或仲裁員會(huì)行使裁量權(quán)平衡不同聯(lián)系點(diǎn)的分量后對適用法究竟為何做出決定。例如雙方約定在香港仲裁，那么即使合同的履行與香港沒有聯(lián)系，也會(huì)因?yàn)殡p方選擇了仲裁地這一個(gè)重要的聯(lián)系點(diǎn)，而推斷雙方也愿意使用香港實(shí)體法律作為合同的適用法。
因?yàn)榭梢钥紤]的聯(lián)系點(diǎn)太多，而大家對每個(gè)聯(lián)系點(diǎn)的重要性有不同看法，而令適用法的確定非常不穩(wěn)定。例如在英國貴族院十分著名的
Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. v. Compagnie D’ArmementMaritime S.A
[1970] 2 Lloyd’s Rep 99。的先例涉及一個(gè)長期油輪租船合同，突尼斯航運(yùn)公司作為承租人租用了法國船東的船舶在北非的突尼斯兩個(gè)港口之間運(yùn)輸石油。在履行了六個(gè)航次之后，由于出現(xiàn)突尼斯政府禁止這種做法的不可抗力事件，突尼斯的船舶承租人想要終止租船合同。租船合同使用的是一份英國的印本合同，但其中有一條無法解釋的適用法條文說是以船旗國法律作為合同的適用法。法國船東雖然自己擁有的四艘法國船旗的油輪，由于體積太小，所以履行了的六個(gè)航次使用的船舶是法國船東租別人的船舶，這些船舶涉及
5 個(gè)船旗國，其中包括方便旗國家利比里亞。所以，雙方均認(rèn)為此適用法條文是無意義，而帶來雙方一個(gè)重要的爭議是租船合同的適用法為英國法還是法國法。這個(gè)爭議的重要性在于是可以直接決定案件的勝負(fù)，因?yàn)樽獯贤袥]有不可抗力條文。如果適用英國法，沒有不可抗力條文的話，就只有合同受阻的說法，但合同的受阻在這個(gè)長期的租船合同是無法達(dá)到的，而如果適用法國法，不可抗力的概念就是來自法國法，自然就可以適用。仲裁庭與一審法院判是適用法國法，因?yàn)橛腥缦碌穆?lián)系點(diǎn)：租船合同在法國訂立、運(yùn)費(fèi)的支付在法國完成、使用的結(jié)算貨幣為法郎、租約使用法語，更有條文說法國船東可用它擁有的法國船旗的船舶履行合同（這顯示了訂約方有意圖用法國船旗的船）。而上訴庭因?yàn)橛挠”竞贤杏袀惗刂俨玫臈l文而判英國法適用，最后貴族院推翻了上訴庭的判決，而認(rèn)為還是應(yīng)該根據(jù)合同多個(gè)與法國的聯(lián)系點(diǎn)而判與合同有最密切關(guān)系的是法國法。這顯示了適用法可以直接決定案件的輸贏。
（來源：楊良宜 司嘉）